وبسایت حقوقی مهدی مومن زاده شوشتری

*عرف

یکی دیگر از منابع حقوق عرف است که در این گفتار به تعریف و نقش آن در قواعد حقوقی می­پردازیم:

الف) مفهوم عرف

گاهی عرف به تمام قواعد گفته می­شود که از وقایع اجتماعی استخراج شده و بدون دخالت قانونگذار به صورت قاعده حقوقی درآمده است؛ اما در معنی خاص حقوقی عرف عبارت است از : « قاعده ای که به تدریج و خود به خود ، بیان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.» این تعریف مورد نظر ما در این گفتار است .

در این تعریف دو رکن عمومی بودن (بین همه مردم یا گروه خاصی، از آنها مانند صاحبان حرف و شاغل ) و الزام آور بودن مورد نظر می باشد .

گاهی اوقات عرف مسلّمی بین حقوقدانان شکل می گیرد . به این نوع عرف خاص ، اصول کلی حقوقی گفته می شود مانند این که : « هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند .» یا « هر کس از منافع امری بهره مند شد باید زیانهای ناشی از آن را هم متحمل شود» .

ب) نقش عرف در حقوق

1- در برخی موارد قانون مستقیماً به عرف ارجاع داده است مانند ماده 132 قانون مدنی که مقرر می­دارد: « کسی نمی­ تواند در ملک خود تعرضی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تعرضی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد .» و نیز ماده 220 قانون مدنی مقرر می­دارد: « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می­نماید، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می­شود، ملزم می­باشند.»

2- اما گاهی می­توان از قواعد عرفی استمداد جست و یک قاعده حقوقی استخراج نمود مثلاً در عرف بوشهر هزینه انتقال سند با مشتری است حال اگر در قراردادی مسئولیت پرداخت هزینه انتقال سند ذکر نشده باشد می­توان مشتری را ملزم به پرداخت هزینه انتقال نمود.

مثال دیگر: در شهرهای کنونی عرف مسلم این است که پارکینگ جدا از واحد است لذا اگر در قرارداد و از پارکینگ صحبت به میان نیامده باشد می­توان حکم کرد که آپارتمان بدون پارکینگ فروخته شده است، چون عرف مسلم این است که پارکینگ جزء مبیع نیست مگر این تصریح شده باشد.

*رویه قضایی

رویه قضایی ، در معنی خاص ، در جایی به کار می رود که محاکم یا دسته­ای از آنها در باب یکی از مسائل حقوقی روش یکسانی در پیش گیرند و آراء راجع به آن مسأله چندان تکرار شود که بتوان گفت ، هر گاه آن محاکم با دعوایی رو به رو شوند همان تصمیم را خواهند گرفت ؛ مثلاً دادگاهها در مورد چک که ذاتاً نیز سند تجاری محسوب نمی­شود قائل به اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات هستند یعنی صادر کننده نمی تواند در مقابل دارنده غیرمستقیم به دفاعیاتی مانند پرداخت وجه متوسل شود چون امضای او برایش مستقلاً مسئولیت و تعهد ایجاد می­کند. این روش یکسانی که محاکم در خصوص چک اتخاذ  کرده­اند رویه قضایی به عنوان یک منبع برای استخراج قاعده حقوقی است .

رویه قضائی در یک حالت ویژه الزامی است و در حکم قانون است و آن « رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور » است . مستند صدور رأی وحدت رویه ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری است که مقرر می­دارد : « هر گاه در شعب دیوان عالی کشور و یا هر یک از دادگاه‌ها نسبت به موارد مشابه اعم از حقوقی، کیفری و امور حسبی با استنباط از قوانین ‌آراء مختلفی صادر شود رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور به هر طریقی که آگاه شوند، مکلفند نظر هیأت عمومی دیوان عالی کشور را به ‌منظور ایجاد وحدت رویه درخواست کنند. همچنین هر یک از قضات شعب دیوان عالی کشور یا دادگاه‌ها نیز می‌توانند با ذکر دلایل از طریق رئیس دیوان‌ عالی کشور یا دادستان کل کشور نظر هیأت عمومی را در خصوص موضوع کسب کنند. هیأت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست رئیس دیوان عالی ‌یا معاون وی و با حضور دادستان کل کشور یا نماینده او و حداقل سه­چهارم رؤسا و مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب تشکیل می‌شود تا موضوع ‌مورد اختلاف را بررسی و نسبت به آن اتخاذ تصمیم نماید. رأی اکثریت که مطابق موازین شرعی باشد ملاک عمل خواهد بود. آرای هیأت عمومی دیوان ‌عالی کشور نسبت به احکام قطعی­شده بی‌اثر است ولی در موارد مشابه تبعیت از آن برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها لازم می‌باشد.»

*نظریات اندیشمندان حقوق (دکترین)

اساتید حقوق، وکلای دادگستری، نویسندگان کتب حقوقی، سردفتران و مشاوران حقوقی در تفسیر و اجرای قواعد حقوقی و در موارد نقص، سکوت، اجمال و تعارض قوانین مبادرت به اظهار نظر می­کنند. این نظریات به عنوان اندیشه­های حقوقی یا Doctrine  مورد توجه هستند. این نظریات اثراتی در ایجاد قواعد حقوقی دارند:

1- نظریات علمای حقوق، خصوصاً نظریاتی که در تفسیر قوانین و بیان نقاط ضعف و اجمال و تعارض قوانین بیان می­کنند، غالباً الهام­بخش قانونگذار جهت نسخ و اصلاح قوانین می­باشد.

2- در مواردی که قانون مبهم یا ناقص است، نظریات اندیشمندان حقوق چنان چه یکسان یا به هم نزدیک باشند، می­تواند قاعده­ای ایجاد کند که دادگاه­ها را در مقام تفسیر قانون کمک کند.

((برگرفته از مقدمه علم حقوق و حاکمیت قانون دیوان عدالت اداری ))